Consentimiento en la ley 26.362
En la ley 26.364 se diferenció entre que el consentimiento fuese dado por una persona mayor de edad, o no. Ya que, si la persona fuese mayor de edad, no había responsabilidad penal para el imputado.
Si bien, se diferenció y se trató de establecer, al menos en el espíritu de la ley, que el consentimiento no era valido para eximir de responsabilidad, esto no quedó claro. En los debates parlamentarios se solicitaba que quede mas explicito dicho tema pero texto fue redactado de la siguiente manera:
ARTICULO 2º Trata de mayores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de mayores la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas mayores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta.
ARTICULO 3º — Trata de menores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación.
Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto alguno.
Al separar en lxs menores de 18 años “aunque mediare o no el consentimiento” y no explicitarlo para lxs mayores de 18 años, diciendo “para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la victima, aun cuando existiere asentimiento de ésta” deja abierto el análisis del caso acerca de la víctima para cada juez o jueza, como es el caso mencionado aquí abajo que en una instancia anterior había excluido el tipo por consentimiento de la víctima y en la Cámara de Casación Penal se revirtió.
“Se agravió el recurrente por considerar que la resolución pronunciada resultó arbitraria al evaluar al consentimiento por parte de las víctimas como excluyente de la configuración del delito de Trata de Personas, contradiciendo el Protocolo de Palermo que le quitó valor, cuando se haya comprobado que operó alguno de los medios comisivos detallados en la definición del delito (art. 3, inciso B). Destacó que el consentimiento de las víctimas sólo podría ser eficaz para excluir la tipicidad en aquéllos delitos en los cuales el interés jurídico involucrado pueda ser disponible por su titular; y que el delito de que se trata no es uno de esos, ya que el interés jurídico-social que está detrás de la sanción es el de garantizar la libertad de autodeterminación de la persona, de elegir un plan de vida en el que pueda seguir considerándosela persona, castigando aquellas acciones que conducen a su explotación y esclavización”
Causa nº FSA 2699/2013/CFC1 caratulada: "LAMAS, Marina del Valle y TERAGUI, Héctor Nazareno s/ recurso de casación", Registro 939/2015.4 rta. 21/5/15, Sala IV de la CFCP.
Con respecto al tema del consentimiento de la víctima, entendemos que se debe tomar una postura más clara desde el Estado, ya que al dejarlo abierto algunos jueces o juezas podían pensar que el consentimiento excluía al tipo penal y en otros casos, como fue el espíritu del legislador y de la legisladora que aún mediare el consentimiento, se debía penar de todas maneras. Esta última postura es la que después se reafirma en el año 2012 con la modificación de la ley 26.364 por la 26.842, reafirmando la postura abolicionista del Estado
En el dictamen de minoría firmado en la Cámara de Diputados decía ”El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad.”
Acá lo que podemos ver, es cómo si bien el espíritu era ese, no quedó tan claro en la ley sobre el consentimiento de la víctima, y sobre la eximición de responsabilidad penal en víctimas mayores de edad, dejando una puerta abierta para que el poder judicial interpretara lo que quisiera en base al caso, a la situación y su ideología, por supuesto.
Pero, de todas maneras, si bien el espíritu abolicionista nació en el 2006, vamos a demostrar como con la reforma del 2012, el legislador termina de sellar dicho tema y de dejar en claro que en cualquiera de las ocasiones la responsabilidad penal no se exime por el consentimiento de la víctima. Llevando adelante así una política de estado más del tipo abolicionista de la prostitución.
Consentimiento en la ley 26.842
Senado de la Nación
“¿Qué es lo que modificamos en la actual ley de trata? En primer lugar, eliminamos la distinción según que la víctima sea mayor de edad o menor de edad. No importa la edad de la víctima, el delito básico es delito; y la denegación, en consecuencia, de los efectos jurídicos del consentimiento. En la ley actual se establece que si la persona ha consentido no hay delito. Si la persona es mayor de edad y es víctima de trata y ha dado su consentimiento no hay delito, como si fuera razonable pensar que una persona va a dar su libre consentimiento para ser sometida a explotación”.
“Hoy hay un obstáculo central que estamos eliminando –lo dijo bien la senadora Escudero– y es el tema del consentimiento. Esto era un verdadero obstáculo porque permitía la impunidad de aquellos que, amparándose en el consentimiento de las víctimas mayores, como se decía vulgarmente, zafaban de la imputación delictiva. Nosotros estamos eliminando hoy el obstáculo del consentimiento. Pero el consentimiento puede hacerse confuso si la ley no es claramente entendida y la cuestión del consentimiento no es solamente el único obstáculo”.
Vista la importancia que tuvo en el debate dicho tema acerca del consentimiento y que entre el 2008 y 2011 se aplicó de distintas maneras, el cuerpo legislativo entendió que había que ser explícito en cuanto a este y que dicho consentimiento no puede excluir el tipo de quien cometa dicho acto.
Quedando redactado de la siguiente manera:
El consentimiento dado por la victima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.
